DA SÉRIE "TRABALHO AOS DOMINGOS": Trabalhar aos domingo é legal?

Na acepção popular, “legal” significa algo bom ou divertido. Em textos anteriores, discutimos – sob diversos enfoques - se o trabalho no domingo possui a condição de propiciar satisfação ou realização pessoal, principalmente a quem o faz por necessidade ou imposição (empregados).

E sob o aspecto jurídico? A exigência de trabalho aos domingos é lícita?

A Constituição brasileira assegura aos empregados (inclusive domésticos) o direito de descansar em uma oportunidade na semana, e a receber seus salários como se trabalhando estivessem. Indica, ainda, que esse descanso deve coincidir preferencialmente com os domingos.

O que o constituinte quis dizer com “preferencialmente” aos domingos?  Caberia ao empregador optar pela concessão de folga neste ou em qualquer outro dia da semana ou apenas excepcionalmente poderia ele substituir o domingo por outro dia de folga?

Na verdade, a redação não expressa vontade alguma (como se possível fosse extrair uma “vontade” do legislador). A criação de um enunciado dúbio foi a maneira encontrada pelos congressistas para resolver o imbróglio entre o grupo que representava as tendências mais conservadoras da sociedade (também conhecido como “Centrão”) e a ala progressista (integrada por sindicalistas e eleitos vinculados a outros movimentos sociais). Aqueles queriam que constasse da Carta apenas o direito ao descanso semanal remunerado (sem indicação de dia para tanto) e, estes, postulavam a expressa indicação do domingo como dia de descanso.

Cabe ao intérprete, agora, atribuir sentido ao texto. E, a meu sentir, a melhor maneira de fazê-lo é partindo do pressuposto que a Constituição de 1988 representa basicamente rompimento e mudança. A Carta de 1988 inegavelmente rompe com a tradição liberal do regime constitucional anterior e inaugura uma nova ordem no País, lastrada em fundamentos diversos daqueles de outrora.

A principal característica desse novo modelo é a inversão da ordem de valores que regem a ordem econômica. Antes de 1988 - até por interpretação gramatical – predominava a iniciativa individual (livre iniciativa econômica) e, por isso, o trabalho devia moldar-se a esse modelo de organização. A nova ordem opta claramente pela valorização do trabalho e, em virtude disso, o interesse econômico é que agora deve se adaptar aos princípios e regras de valorização da pessoa que trabalha. Aliás, interpretação nesse sentido é a que melhor atende a outras opções constitucionais (como direito ao lazer e ao uso do espaço urbano e valorização da família).

Claro que algumas atividades exigem a prestação de serviços em todos os dias da semana, inclusive aos domingos (serviços de saúde, por exemplo). Para tais situações (que são excepcionais e assim devem ser tratadas), impõe-se a instituição de uma escala (com folgas coincidentes com os domingos em algumas oportunidades) e a admissibilidade do trabalho de empregados em tais dias (a legislação não permite em hipótese alguma a substituição do direito ao descanso semanal pelo pagamento em dinheiro, ainda que de forma dobrada).

Entretanto, a eterna tentativa de viabilizar o trabalho aos domingos em qualquer atividade, principalmente no comércio, é inconstitucional. Logo, autorizações do legislador ordinário para a utilização de empregados aos domingos em atividades que não necessariamente precisem funcionar em tais dias, assim devem ser consideradas. Exemplo dessa inconstitucionalidade está na Lei 10.101/2000 que, em seu artigo 6º, autoriza o comércio em geral a utilizar os serviços de empregados aos domingos (desde que com folga coincidente com estes dias a cada três semanas). Não vislumbro aqui necessidade imperiosa de que estes serviços funcionem em dias originalmente destinados ao descanso e lazer, tampouco interesse público relevante para que isso aconteça.

Em tempos onde a evolução tecnológica permite que a produtividade das empresas mantenha-se no mesmo nível, mesmo reduzida consideravelmente a jornada de trabalho, não há razão plausível para a admissibilidade do trabalho aos domingos no comércio em geral, situação que se mantém apenas em virtude da prevalência do interesse econômico, da inércia judicial e da coação imposta pela sociedade do consumo.

Régis Trindade de Mello - GEDIS

Novas atribuições de sentido pelo TST

Na semana que passou recebemos a notícia de algumas modificações na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Alguns entendimentos – antes consolidados – receberam nova interpretação (explícita ou implícita). Uma súmula e cinco orientações jurisprudenciais foram canceladas. Duas orientações e nove súmulas tiveram a redação alterada. Duas novas súmulas foram editadas.

Não pretendo discutir ou comentar modificação por modificação. Entendo que, em alguns aspectos, houve avanços. Em outros, retrocesso (até por inércia).

Exemplo de avanço: o cancelamento da orientação jurisprudencial 215 da Seção de Dissídios Individuais I (que indicava ser do empregado o ônus de comprovar o preenchimento dos requisitos para obtenção do vale-transporte). Com base em tal premissa, muitos julgados indicavam que - caso o empregado não comprovasse ter solicitado o benefício por escrito - não teria direito à vantagem. Ora, somente quem não conhece a realidade das relações entre patrão e empregado (ou dela está afastado há muito tempo) pode supor que o trabalhador formaliza os pedidos que apresenta ao empregador (quando os apresenta!). Atribuir o ônus da prova ao empregado – nesse caso – é o mesmo que transformar o direito ao vale-transporte em uma faculdade patronal (o patrão poderia muito bem não entregar o benefício e, quando demandado, alegar que o empregado não o havia postulado, por escrito). A prova, muito raramente, era realizada.

Outro exemplo de avanço é o cancelamento da Súmula 349. O sentido por ela antes atribuído era: existindo ajuste coletivo (com participação da entidade de classe dos trabalhadores), poderia ser fixado acordo de compensação de horas em atividade insalubre. Compensar horas é - de ordinário - prejudicial ao empregado (que troca hora por hora quando, se recebesse em dinheiro, receberia hora com o adicional de no mínimo 50%). Permitir a instituição do regime em atividade potencialmente prejudicial à saúde era, então, um disparate (maior exposição diária = maior possibilidade de dano físico). A existência de eventual autorização da entidade sindical não modifica essa conclusão. As entidades sindicais ainda confundem negociação com renúncia. Ademais, em matéria de meio ambiente de trabalho, não se há falar em disponibilidade (é direito fundamental).

Em razão disso, em ambiente insalubre não existe a possibilidade (como nunca existiu, a meu sentir) da instituição de regime de compensação de horas (semanal ou por meio de banco de horas), ainda que com autorização de norma coletiva. Eventual compensação é nula, cabendo ao empregado o direito às horas extras (excedentes da oitava diária, e não da 44ª semanal, como ainda se decide com base na fatídica Súmula 85 do TST!).

Primeiro; notícias alvissareiras. Na próxima postagem, a realidade como ela é: ainda estamos longe de um Judiciário Trabalhista progressista!

           

Régis Trindade de Mello – GEDIS

O trabalho em dias destinados ao descanso

            A legislação trabalhista brasileira previa inicialmente o descanso para os empregados em uma oportunidade na semana (por 24 horas consecutivas). Depois - para espanto daqueles que entendem que o ócio é uma prerrogativa de determinada classe - esse descanso passou a ser remunerado e os feriados também passaram a ostentar a mesma condição (Lei 605, de 1949).

            A Constituição de 1988 alçou o direito de descansar em uma oportunidade na semana e aos feriados à condição de direito fundamental social, impondo que a interrupção semanal do trabalho deveria coincidir “preferencialmente” com os domingos.

            Existem leis, anteriores e posteriores à atual Constituição, que autorizam em determinadas situações o trabalho de empregados em dias originalmente destinados ao descanso. E isso é mais do que razoável. Afinal, há evidente interesse público no funcionamento de determinados empreendimentos em todos os dias da semana (como hospitais, farmácias, funerárias etc).

            O que de certo modo me surpreende é o excepcional tornar-se regra. Em outras palavras: admite-se como corriqueiro o trabalho em dias destinados ao descanso (concedendo-se outro dia de folga ou efetuando-se o pagamento das horas, em dobro), quando o correto - a meu sentir - seria aceitar tal situação apenas em hipóteses restritas.

            Atualmente, como ilustração, a lei autoriza o comércio varejista a utilizar os serviços de seus empregados aos domingos, desde que fixada uma escala para coincidência da folga com tais dias a cada determinado número de semanas.

            Entendo - com o devido respeito aos que pensam de forma diversa (o próprio STF admite, ao menos em caráter liminar, a constitucionalidade da lei) - que essa autorização genérica vai de encontro aos fundamentos da Constituição (principalmente à valorização social do homem que trabalha).

            Antes de 1988, a lei até poderia validar genericamente o trabalho em dias originalmente destinados ao descanso. Afinal de contas, a legislação estava conforme a ordem constitucional pretérita que outorgava prevalência ao princípio da livre iniciativa (a legislação de 1949, como exemplo, atendia aos fundamentos e princípios da Carta de 1946).

            A Constituição atual, no entanto, rompe com a tradição liberal anterior e - no intuito de instituir um novo modelo de Estado - altera a ordem dos princípios que regem a ordem econômica (conferindo prioridade ao homem e ao seu trabalho). Por corolário: a iniciativa privada será respeitada, até como decorrência do modo de produção vigente, mas desde que lastrada na valorização social do trabalho.

            Em face disso – observada a ordem de valores acolhida pelo constituinte - é imperioso concluir que a regra a ser observada é o descanso dos empregados em domingos e feriados e, a exceção, o trabalho nestes dias. Em palavras outras: o interesse meramente econômico das empresas não pode se sobrepor ao direito fundamental dos empregados de descansar no mesmo dia em que a ampla maioria de seus semelhantes, principalmente aqueles de seu entorno.

            Resumindo: somente se pode utilizar a força de trabalho de empregados em domingos e feriados por motivo de conveniência pública ou, em situações ainda mais excepcionais, de necessidade imperiosa do serviço.

            Não me parece que seja essa a diretriz adotada pelo legislador infraconstitucional e pela jurisprudência dominante.

            Valorizar o trabalho talvez implique em olhar as pessoas que labutam com lentes de solidariedade (tão em falta ultimamente!).

Régis Trindade de Mello - GEDIS

Trabalho: acima de tudo, um direito

A maioria das pessoas já teve contato com frases similares a estas: “o trabalho enobrece o homem”; “quanto mais cedo começar a trabalhar, melhor”; “qualquer trabalho é melhor do que nenhum”.

                Mas será mesmo que qualquer trabalho dignifica a pessoa que trabalha? Será que a supressão da infância e da adolescência realmente é o melhor caminho para a formação das pessoas? Será que o simples fato de trabalhar, mesmo sem as condições mínimas para tanto, é motivo de regozijo?

                Sinceramente - apenas como exemplo - não acho que a realização da mesma tarefa, durante mais de oito horas diárias, em posição muitas vezes incômoda e condição ambiental inadequada, com salário igual ou pouco superior a R$ 500,00 e com a perspectiva de chegar, ao longo de anos, a uma remuneração apenas um pouco superior, seja fonte de engrandecimento pessoal para alguém. Também não acho que o trabalho desde tenra idade contribua para a formação do indivíduo (ao contrário, penso que prato cheio para traumas futuros: quem não tem tempo de ser criança, não amadurece). Não vejo também como aceitar condições degradantes ou análogas à escravidão como preferíveis à falta de trabalho.

                Trabalho não é dádiva, é direito (Constituição da República, artigo 6º). Logo, o Estado está obrigado a instituir políticas públicas que tornem possível o acesso, por um número cada vez maior de pessoas, a emprego. Quando o Poder Público assim atua, não faz favor algum, apenas atende ao comando constitucional.

                E o direito não é a qualquer trabalho, mas a um trabalho digno e somente a partir da idade adequada. E dignidade no trabalho – da qual nem mesmo o trabalhador pode abrir mão – apenas se alcança com o cumprimento integral da legislação trabalhista.

                Urge, pois, que se desmistifique a ideia de que empregados possuem direitos em demasia (procurarei demonstrar, em outra oportunidade, que isso não é verdade) e de que o direito do trabalho é excessivamente rígido (o direito de despedir a qualquer tempo, exceto em restritíssimas hipóteses, desmonta tal tese).  

                Essa é, dentre outras, umas das metas de nosso grupo: conscientizar as pessoas de que o direito também pode ser utilizado como instrumento de justiça social.  Quer contribuir? Entre em contato ou acompanhe nossas idéias (por meio do e-mail: grupogedis@hotmail.com ou neste Blog).

Régis Trindade de Mello - GEDIS