Escrito por Eduardo Pianalto de Azevedo - Professor
de Direito Penal e Coordenador do Curso de Direito da UNOESC, Campus de
Xanxerê/SC
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Não foi
feliz, mais uma vez, o legislador na elaboração da lei 12.760/2012, que entrou
em vigor no dia 21.12.2012, trazendo a quarta (grifei) redação ao artigo 306 do
Código de Trânsito, para o denominado de crime de Embriaguez na Direção de
Veículo Automotor.
A meu juízo,
essa é a pior definição para o mencionado delito. O que vem a comprovar que a
elaboração de alterações pontuais, ao sabor de emoções e como satisfações às
exigências midiáticas devem ser evitadas.
O princípio
da taxatividade[1], mais uma vez, foi desprezado e, certamente,
trará intermináveis discussões acerca da tipificação do crime em comento.
Agora,
s.m.j., para tipificação do mencionado delito, temos que observar dois
elementos fundamentais:
1. Prova de
que o condutor de veículo automotor esteja embriagado por álcool ou outra
substância que cause dependência;
2. Em razão
dessa embriaguez, esteja com sua capacidade psicomotora alterada.
Surge,
imediatamente, uma questão importante.
A lei não
fala mais que as demais substâncias tenham efeito semelhante ao álcool e, ao
contrário da redação anterior, afetem a capacidade psicoativa.
Tudo leva a
crer que a verificação da afetação da capacidade psicoativa deverá ser
analisada caso a caso, independentemente de se tratar de álcool ou qualquer
outra substância.
Como a lei,
para tipificação delitiva, refere-se a dois elementos básicos (dependência e
afetação da capacidade psicomotora), excetuando-se a questão do álcool,
qualquer substância que possa determinar a dependência (que também não se sabe
se é física ou mental, ou ambas) e afetar a capacidade psicomotora, estando na
direção de um veículo automotor, cometerá o crime em comento.
Em tal
situação, pode-se criar uma hipótese “meio hilária”: Uma pessoa viciada em
chocolate, se estiver conduzindo um veículo, após ter ingerido tal substância e
tenha afetada sua capacidade psicomotora, estará cometendo o crime de
Embriaguez na Direção de Veículo Automotor.
Sinceramente,
não sei dizer se o chocolate afeta a capacidade psicoativa, mas que cria
dependência... cria.
A
expectativa que se criou, pelo que pude perceber, é que, agora, a embriaguez
será comprovada sem a exigência do exame de alcoolemia, mesmo diante da
negativa do motorista prestá-lo.
Isso não é bem
uma verdade.
Embora
admita a comprovação da embriaguez por qualquer forma de prova, a lei continuou
estabelecendo índices para constatação da embriaguez, com o que, da mesma forma
que antes, vincula a existência do crime à verificação desses índices.
Na hipótese
de que o condutor submeta-se ao exame de alcoolemia, o crime somente existirá
se houver a constatação de ingestão de álcool acima dos limites permitidos.
Entretanto,
isso não bastará para tipificação do delito, pois a lei também passou a exigir
que o condutor tenha sua capacidade psicoativa afetada.
Após a
constatação da embriaguez, a segunda prova indispensável é da afetação da
capacidade psicomotora, que somente poderá ser feita através de um laudo
pericial. É o que diz a Resolução do Contran.
Não
esquecendo que essa afetação deverá ser determinada por ingestão de “álcool ou
outra substância psicoativa que cause dependência (sic).”
No meu modo
de ver, a simples constatação da embriaguez do indivíduo, não bastará para
tipificar a conduta prescrita como crime, havendo necessidade de um exame
técnico que ateste a afetação da capacidade psicoativa do condutor do veículo.
Concluindo,
penso que as autoridades policiais, como cautela, deverão exigir sempre um
exame clínico, mesmo diante da comprovação da embriaguez.
Paradoxalmente,
a lei estabelece a possibilidade de tipificação do delito através apenas do
exame clínico, desde que ele conclua que o indivíduo está sob efeito de álcool
(é o exemplo mais comum) e esteja com sua capacidade psicoativa afetada.
Nestes
primeiros momentos de vigência da lei e sem posições definidas dos tribunais
relativas à interpretação da norma, sugeriria aos policiais, para o exame
pericial (clínico), os seguintes quesitos:
- O condutor
está sob efeito de álcool?
- Caso
positivo, apresenta sua capacidade psicomotora afetada?
- Caso
positivo, quais são os sintomas de afetação da capacidade psicomotora
apresentada(s) pelo condutor.
Todavia,
permanecem diversas questões no tocante a prova de embriaguez alcoólica e a seguir-se
o raciocínio dos Tribunais, na hipótese de realização do exame (bafômetro ou sangue)
que seja constatada embriaguez inferior aos índices constantes na legislação,
ainda que presentes sintomas de afetação psicoativa, não haveria crime, pois,
segundo se depreende, a embriaguez, naquelas hipóteses, somente seria
tipificada pelos índices e sua associação com a afetação psicoativa.
Há outras
hipóteses que demonstram a péssima redação da lei e as perplexidades trazidas às
indefinições à tipificação do delito.
No caso de
negar-se o condutor de realizar o exame de alcoolemia, o simples exame clínico
poderia servir para tipificação do delito?
Se a
resposta for positiva, temos algo paradoxal.
Aquele que
se submete ao exame de alcoolemia e o resultado é positivo (desde que inferior
aos índices legais) não comete o crime, enquanto àquele que, mesmo sem
submeter-se ao exame, se constatada a afetação psicoativa, cometerá o crime.
Não me
parece razoável.
Como a lei
continua a referir índices de concentração de álcool no sangue ou pulmão,
arrisco-me a afirmar que nada mudou. Para tipificação, como antes, é necessário
a prova da embriaguez (pelos aparelhos) e a prova da afetação da capacidade
psicoativa.
A novel
legislação, longe de solucionar, trouxe mais perplexidades ao já famoso delito.
Ressalve-se
que a presente manifestação sobre a lei 12.760 foi realizado ainda na data de
sua publicação e é produto de um breve e superficial estudo sem quaisquer
pretensões acadêmicas.
[1] O
Princípio da Taxatividade exige que as leis sejam claras e bem definidas, de
forma a não darem possibilidades de dúvidas e interpretações equívocas.
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