Comentários ao concurso de circunstâncias preponderantes e agravantes

Segundo dispostos no artigo 67, do Código Penal: 

“No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes (...)”. 

Inicialmente, imprescindível destacar-se que as circunstâncias judiciais e as atenuantes e agravantes previstas na parte geral são de cômputo obrigatório. Tal assertiva decorre da expressa possibilidade de desconsiderar-se, quando previstas mais de uma circunstância, algumas daquelas de aumento ou diminuição previstas na parte especial. 

A matéria já está consolidada na doutrina e jurisprudência e não enseja maiores considerações, sendo certa a assertiva de que as circunstâncias gerais de aumento ou diminuição de pena da primeira e segunda fases da dosimetria da pena são de cálculo obrigatório. 

A questão que norteia os presentes comentários diz respeito ao concurso das circunstâncias atenuantes e agravantes; daquelas preponderantes com não preponderantes e mesmo daquelas não preponderantes com não preponderantes. 

Tem-se observado um equívoco no concurso das preponderantes com as não preponderantes, entendendo alguns, de forma equivocada, que a circunstância preponderante anula a não preponderante e deve ser calculada em seu valor integral, seja para aumentar (agravante) ou seja para diminuir (atenuante). 

A lei é clara, ao estabelecer que a pena deverá aproximar-se do limite indicado pela preponderante (grifei), que o aumento ou a diminuição não são considerados em seu valor máximo, mas apenas próximo ao limite indicado pela circunstância preponderante. 

“Revestindo-se de maior importância as agravantes e atenuantes preponderantes em concurso com agravantes e atenuantes comuns ou não preponderantes produzirão a agravação ou atenuação da pena na direção indicada pela circunstância preponderante.” (José Antonio Paganella Boschi, in Das penas e seus critérios de aplicação, 5ª edição, Porto Alegre:Do Advogado, P.. 239).

Observe-se que, no caso de concurso e de cômputo obrigatório das já citadas circunstâncias, existindo uma ou mais circunstâncias aumentando contra outras diminuindo, não se fala em anulação de uma por outra, mas num concurso de forças. Logo, a preponderante, por óbvio, deve preponderar, mas isso não significa que anulará por completo a outra circunstância. 

O que se deve observar, frente ao concurso e a determinação legal de obrigatoriedade de cômputo das circunstâncias já mencionadas, é que a que preponderar, será sempre afetada pela outra que com ela concorrer. Isso significa dizer que nunca poderão ser avaliadas em seu máximo de aumento ou diminuição. 

Para exemplificar, vamos a seguinte hipótese: 

Circunstância agravante contra ascendente (art. 61, I, e, do CP) em concurso com a circunstância atenuante da confissão (art. 65, I, d, do CP): 

Segundo a jurisprudência dominante, como são circunstâncias não preponderantes, seriam avaliadas, cada, em fração de 1/6 sobre a pena-base. E, em sendo de mesma hierarquia, anulariam-se.

Contudo, no caso de concorrência entre a mesma confissão (art. 65, I, d, do CP) e a reincidência (art. 61, I, do CP, que é preponderante em relação àquela (art. 67, do CP), a pena deve ser reduzida e, depois aumentada, mas sempre em valor menor daquele que resultaria na hipótese de que não concorresse com outra circunstância. 

Imaginando-se uma pena-base de (48) quarenta e oito meses, diminuiria-se a pena em 1/6 (oito meses), mas teria de aumentar-se em patamar maior, porquanto a agravante é preponderante. No caso, poderia aumentá-la em algo próximo a 1/5 (dez meses), o que resultaria um acréscimo final de dois (2) meses a pena-base. O que não pode ocorrer é anulação total da pena não preponderante e a aplicação na íntegra daquela preponderante.

Note-se que a regra de compensação se constitui num mecanismo de dedução, de abatimento de valores, tendo como resultado a diferença (grifei) entre eles. Não há substituição de uma pela outra. Seria ilógico e assistemático, porquanto o imperativo de cômputo obrigatório de todas as circunstâncias já mencionadas impede sua desconsideração. 

Não é outro o posicionamento de nosso Tribunal de Justiça: 

“Há concurso de circunstâncias legais agravantes e atenuantes quando estão presentes concomitantemente, devendo ser consideradas de per si; havendo equivalência, poderá proceder-se a compensação, o que vale dizer, agrava-se e em seguida atenua-se com o mesmo valor. No entanto, quando não haja equivalência decorrente de uma delas ser preponderante (art. 67 do CP – de índole subjetiva) esta deve se prevalecer para maior aumento ou diminuição, em relação àquelas de cunho objetivo.” (JCAT 79/745 e 76/700) 

A propósito do tema são esclarecedoras as lições de José Paulo Baltazar Junior (Aut. cit. in Sentença Penal, Porto Alegre:Verbo Jurídico, 3ª edição, 2007, págs. 163/164):

“Se houver uma agravante preponderante e uma atenuante não-preponderante, a pena será agravada, operando-se o inverso se a atenuante for preponderante. No primeiro caso, porém, a agravação será menor do que seria se a atenuante não existisse. Exemplifica-se com o decidido pelo TRF da 4ª Região: “A reincidência prevalece sobre a confissão espontânea. Não obstante, a referida atenuante, ainda que não preponderante, não pode ser desprezada, havendo de ser o quantum de aumento da sanção inferior ao que seria se inexistente a atenuante.” (AC 2004.70.03.005883-8/PR, Maria de Fátima Freitas Labarrére, 7ª T.,m., 22.11.03)".

Em sendo assim, sempre que houver o concurso de uma circunstância preponderante com outra não preponderante, não pode ser feito um único aumento ou uma única diminuição, mas um cálculo em que se compense a não preponderante da preponderante, como já foi exemplificado. 

Não teria nenhum sentido deixar de considerar quaisquer das circunstâncias dessa fase porquanto são todas de cálculo obrigatório.

Eduardo Pianalto de Azevedo, Professor da UNOESC Campus de Xanxerê/SC.