Segundo dispostos no artigo 67, do Código Penal:
“No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do
limite indicado pelas circunstâncias preponderantes (...)”.
Inicialmente,
imprescindível destacar-se que as circunstâncias judiciais e as
atenuantes e agravantes previstas na parte geral são de cômputo
obrigatório. Tal assertiva decorre da expressa possibilidade de
desconsiderar-se, quando previstas mais de uma circunstância, algumas
daquelas de aumento ou diminuição previstas na parte especial.
A
matéria já está consolidada na doutrina e jurisprudência e não enseja
maiores considerações, sendo certa a assertiva de que as circunstâncias
gerais de aumento ou diminuição de pena da primeira e segunda fases da
dosimetria da pena são de cálculo obrigatório.
A questão que
norteia os presentes comentários diz respeito ao concurso das
circunstâncias atenuantes e agravantes; daquelas preponderantes com não
preponderantes e mesmo daquelas não preponderantes com não
preponderantes.
Tem-se observado um equívoco no concurso das
preponderantes com as não preponderantes, entendendo alguns, de forma
equivocada, que a circunstância preponderante anula a não preponderante e
deve ser calculada em seu valor integral, seja para aumentar
(agravante) ou seja para diminuir (atenuante).
A lei é clara, ao
estabelecer que a pena deverá aproximar-se do limite indicado pela
preponderante (grifei), que o aumento ou a diminuição não são
considerados em seu valor máximo, mas apenas próximo ao limite indicado
pela circunstância preponderante.
“Revestindo-se de maior
importância as agravantes e atenuantes preponderantes em concurso com
agravantes e atenuantes comuns ou não preponderantes produzirão a
agravação ou atenuação da pena na direção indicada pela circunstância
preponderante.” (José Antonio Paganella Boschi, in Das penas e seus critérios de aplicação, 5ª edição, Porto Alegre:Do Advogado, P.. 239).
Observe-se que, no caso de concurso e de cômputo
obrigatório das já citadas circunstâncias, existindo uma ou mais
circunstâncias aumentando contra outras diminuindo, não se fala em
anulação de uma por outra, mas num concurso de forças. Logo, a
preponderante, por óbvio, deve preponderar, mas isso não significa que
anulará por completo a outra circunstância.
O que se deve
observar, frente ao concurso e a determinação legal de obrigatoriedade
de cômputo das circunstâncias já mencionadas, é que a que preponderar,
será sempre afetada pela outra que com ela concorrer. Isso significa
dizer que nunca poderão ser avaliadas em seu máximo de aumento ou
diminuição.
Para exemplificar, vamos a seguinte hipótese:
Circunstância
agravante contra ascendente (art. 61, I, e, do CP) em concurso com a
circunstância atenuante da confissão (art. 65, I, d, do CP):
Segundo
a jurisprudência dominante, como são circunstâncias não preponderantes,
seriam avaliadas, cada, em fração de 1/6 sobre a pena-base. E, em sendo
de mesma hierarquia, anulariam-se.
Contudo, no caso de
concorrência entre a mesma confissão (art. 65, I, d, do CP) e a
reincidência (art. 61, I, do CP, que é preponderante em relação àquela
(art. 67, do CP), a pena deve ser reduzida e, depois aumentada, mas
sempre em valor menor daquele que resultaria na hipótese de que não
concorresse com outra circunstância.
Imaginando-se uma pena-base
de (48) quarenta e oito meses, diminuiria-se a pena em 1/6 (oito
meses), mas teria de aumentar-se em patamar maior, porquanto a agravante
é preponderante. No caso, poderia aumentá-la em algo próximo a 1/5 (dez
meses), o que resultaria um acréscimo final de dois (2) meses a
pena-base. O que não pode ocorrer é anulação total da pena não
preponderante e a aplicação na íntegra daquela preponderante.
Note-se
que a regra de compensação se constitui num mecanismo de dedução, de
abatimento de valores, tendo como resultado a diferença (grifei) entre
eles. Não há substituição de uma pela outra. Seria ilógico e
assistemático, porquanto o imperativo de cômputo obrigatório de todas as
circunstâncias já mencionadas impede sua desconsideração.
Não é outro o posicionamento de nosso Tribunal de Justiça:
“Há
concurso de circunstâncias legais agravantes e atenuantes quando estão
presentes concomitantemente, devendo ser consideradas de per si; havendo
equivalência, poderá proceder-se a compensação, o que vale dizer,
agrava-se e em seguida atenua-se com o mesmo valor. No entanto, quando
não haja equivalência decorrente de uma delas ser preponderante (art. 67
do CP – de índole subjetiva) esta deve se prevalecer para maior aumento
ou diminuição, em relação àquelas de cunho objetivo.” (JCAT 79/745 e
76/700)
A propósito do tema são esclarecedoras as lições de José Paulo Baltazar Junior (Aut. cit. in Sentença Penal, Porto Alegre:Verbo Jurídico, 3ª edição, 2007, págs. 163/164):
“Se
houver uma agravante preponderante e uma atenuante não-preponderante, a
pena será agravada, operando-se o inverso se a atenuante for
preponderante. No primeiro caso, porém, a agravação será menor do que
seria se a atenuante não existisse. Exemplifica-se com o decidido pelo
TRF da 4ª Região: “A reincidência prevalece sobre a confissão
espontânea. Não obstante, a referida atenuante, ainda que não
preponderante, não pode ser desprezada, havendo de ser o quantum de
aumento da sanção inferior ao que seria se inexistente a atenuante.” (AC
2004.70.03.005883-8/PR, Maria de Fátima Freitas Labarrére, 7ª T.,m.,
22.11.03)".
Em sendo assim, sempre que houver o concurso de uma
circunstância preponderante com outra não preponderante, não pode ser
feito um único aumento ou uma única diminuição, mas um cálculo em que se
compense a não preponderante da preponderante, como já foi
exemplificado.
Não teria nenhum sentido deixar de considerar
quaisquer das circunstâncias dessa fase porquanto são todas de cálculo
obrigatório.
Eduardo Pianalto de Azevedo, Professor da UNOESC Campus de Xanxerê/SC.
