A escolha que não pode ser escolhida

            Durante o período histórico denominado “Idade Média”, o sistema econômico que predominava era o feudalismo. Em troca de segurança, os vassalos trabalhavam nas terras dos senhores feudais. Os senhores feudais, por sua vez, recebiam suas terras do rei (quem, no sistema absolutista, possuía o domínio originário de toda propriedade). Havia uma espécie de “contrato” firmado entre o senhor feudal e o vassalo – em troca do seu trabalho, o vassalo recebia um pedaço de terras (muito menor do que a quantidade de terras possuída pelo senhor feudal) para que pudesse cultivar nas horas em que não estava trabalhando nas terras de seu suserano e o suserano cuidava da segurança das terras do vassalo.

            Que espécie de “contrato”, porém, se firmava entre o vassalo (em sua condição vulnerável e sujeito a qualquer “imposição não imposta”) e o senhor feudal (o proprietário, o patrão, aquele que fornecia a “oportunidade” de trabalho ao vassalo e assim “lhe proporcionava dignidade”)? Obviamente não consistia em duas manifestações de vontade. De um lado situava-se alguém que possuía o poder (a possibilidade) de determinação. Essa pessoa dispunha sobre as regras do jogo, cabendo ao outro a simples aceitação ou a não-participação. O que deve ser levado em conta é que a “não-participação” acarretaria enormes conseqüências ao vassalo – que se tornaria um ser “indigno, preguiçoso e sem qualquer valor moral e social”. Logo, aceitar o contrato e jogar o jogo de acordo com as regras do patrão é condição para a dignidade e para a consideração social.

            A questão principal: o quão longe estamos, na atual concepção das relações de trabalho, da visão medieval de dignidade, liberdade e segurança? Pode-se observar a semelhança existente entre o contrato de serviços da sociedade feudal e o contrato de trabalho atual, no sentido de que ainda existe a sobreposição ideológica de uma das partes em relação à outra.

            Na concepção das leis da oferta e da procura, o proprietário surge como aquele que busca mão-de-obra e o trabalhador como aquele que vende sua mão-de-obra (seu trabalho). Essa aparência de igualdade entre empregado e empregador oculta a realidade existente nas relações de trabalho: a submissão do trabalhador em relação ao seu patrão – aquele que, no final, dita as regras do jogo, oferecendo uma “escolha” entre aceitar e não aceitar que não pode ser efetivamente “escolhida” pelo trabalhador.

            Deve-se lembrar que, se o fornecedor de mão-de-obra escolher não participar do contrato do proprietário, sofrerá a exclusão, será considerado indigno, preguiçoso, como alguém que possui a oportunidade de mudar sua realidade e não quer fazer nada. Essa visão busca identificar a pobreza com a falta de vontade de estudar e trabalhar para ser como o rico. Isso ameniza a culpa do patrão, que, ao observar “de cima”, tudo lhe parece acontecer sob a lei da igualdade – de que “todos são iguais em condições e oportunidades”. Há, porém, tanta igualdade entre o empregado e o empregador na sociedade atual quanto entre o senhor feudal e o vassalo na sociedade feudal.

            Precisamos observar de forma crítica o contexto de pobreza e desigualdade existente em nossa sociedade. Mudar o posicionamento, ainda que, a princípio, apenas nas idéias e nas formas de pensar, é um passo para a construção de um contexto mais justo para aqueles que não podem, por suas próprias mãos, transformar a sua realidade. A pobreza de uns é responsabilidade de todos: nega-la, justificando-a pela “falta de vontade”, é hipocrisia venenosa de quem deve prestar contas à sociedade – e não o faz.

Luís Henrique Kohl Camargo – GEDIS

Vulnerabilidade social

A distribuição das riquezas em uma sociedade, pode ser ordenada por dois critérios: o mérito, ou a necessidade. Pela lógica do mérito aqueles que são considerados mais virtuosos em uma sociedade são aquinhoados com mais bens por elas produzidos, enquanto que no segundo critério, a distribuição destes bens procura satisfazer de forma paritária as necessidades de cada indivíduo, sem perguntar se o mesmo possui o mérito para tanto.

O modo de produção capitalista estrutura-se baseado na idéia do mérito, os melhores podem acumular, ou em uma variante disso, aqueles que mais produzem, tem mais bens, uma lógica aparentemente muito simples. No entanto tal compreensão fragiliza-se, a medida, que se faz a pergunta sobre quais são as possibilidades para que todos sejam os melhores, e aí descobre-se que o mérito não é produzido individualmente, mas sim fruto das condições objetivamente dadas a alguns. E, é aí que o mérito converte-se em oportunidade.

Mas considerando ainda a meritocracia, por ela aqueles que não possuem mérito não terão suas necessidades devidamente saciadas, por sua inépcia, diante deste quadro surge a pergunta que tratamento receberão eles pelos mecanismos de gestão da sociedade, ou seja, o Estado?

Estes serão sempre um ameaça aqueles que acumulam, desta forma, o tratamento inicialmente dado a eles é pela via penal, mas como este não é o mecanismo de contenção adequado, quando a desigualdade assume a proporções maiores, surge a preocupação com a conformação das parcelas mais paupérrimas, por meio da satisfação, ao menos de suas necessidades mais urgentes

Diante deste quadro hipotético, tem –se o fato incontestável- sociedades desiguais são nocivas- a desigualdade não é aceita de forma absoluta. Diante disto, a grande luta das sociedades capitalistas no século XX foi por atenuar a distância entre ricos e pobres, seja por razões políticas, devido ao avanço das propostas igualitárias oriundas principalmente dos movimentos socialistas; seja por razões econômicas, a crise de 1929, alertou para criação de uma sociedade de consumo, na qual o proletário seja capaz ajudar a “girar a roda” da economia.

Assim chegamos a este tempo, com o estado focado em consolidar mecanismos para evitar a desagregação social.

Neste âmbito são nítidas duas posturas estatais: primeiro a promulgação dos direitos sociais, segundo a construção de políticas públicas que visam sua efetivação.

Os direitos sociais são aqueles que reconhecem as debilidades das pessoas, e visam a garantia da satisfação de suas necessidades através de prestações estatais.

Políticas públicas são as medidas desferidas pelo estado com escopo de atingir metas de efetividades dos direitos sociais, uma vez dado o fato de que os direito sociais, se desdobram em um amplo leque de prerrogativas, todas elas demandam múltiplas ações para sua efetivação, as políticas públicas são as medidas que buscam desencadear alterações sociais em prol da satisfação destas necessidades básicas de um indivíduo nesta sociedade.

Estas medidas estatais tem uma direção clara, as camadas da sociedade, que seja por demérito, seja por injustiça social, são menos abastecidas de recursos, e que necessitam de amparo e proteção.

Fruto das lutas políticas do século XX, surgem os direitos sociais, expressando o entendimento de que  certas condições mínimas deveriam ser dadas ao sujeitos de acordo com suas necessidades.

Os direitos sociais se caracterizam por serem prerrogativas produzidas pelo estado, com intuito de atenuar as desigualdades sociais, ou seja, combater a vulnerabilidade social por meio de garantias ao patamar mínimo de vida.

Os direitos sociais tratam dos direitos trabalhistas, educação, saúde, assistência social, moradia e lazer, todos direitos voltados combater a vulnerabilidade social. Pois se a:

“Vulnerabilidad no es exactamente lo mismo que pobreza se bien La incluye. Esta última hace referencia a uma situación de carência efectiva y actual mientras que la vulnerabilidad trasciende esta condción proyectando a futuro la posibilidad de padeceria a partir deciertas debilidades, que se constatan em el presente. (KATZMAN,2005, p. 04). (...) Em su sentido amplio la categoria de vulnerabilidad refleja dos condiciones: la de los “vulnerados”, que se assimila a la condición de pobreza es decir que ya padecen uma carência efectiva que implica la imposibilidad actual de sostinimiento y desarrollo y uma debilidad a futuro a partir de esta incapacidad y la de los “vulnerables” para quienes el deterioro de sus condiciones de vida no esta yamateralizado sino que aparece como uma situácion de alta probabilidad em um futuro cercano a partir de las condiciones de fragilidad que los afecte. (KATZAM, 2005, p. 04).”

Os seres humanos necessitam de proteção e o conceito de vulnerabilidade social traz  a possibilidade, do direito como realizador da jus­tiça social, a ser concretizada para a todas as pessoas. Na medida que aumenta a percepção do risco de vulnerabilidade social, o direito, especialmente os direitos sociais, tem um papel mais relevante, buscando albergar estas comunidades expostas a marginalização.

Desta forma, ao buscar enfrentara vulnerabilidade social, através dos direitos sociais, a sociedade manifesta a sua preocupação com a desigualdade social.

Para Rousseau (no contrato social p. 143), a existência de desigualdades sociais se dá artificialmente, ao contrário das diferenças naturais, pois para ele há  “...duas espécies de desigualdades: uma, que chamo natural ou física, porque foi estabelecida pela natureza, e que consiste na diferença das idades, da saúde, das forças corporais e das qualidades do espírito ou da alma; outra, a que se pode chamar de desigualdade moral ou política, pois que depende de uma espécie de convenção e foi estabelecida, ou ao menos autorizada pelo consentimento dos homens. Consiste esta nos diferentes privilégios desfrutados por alguns em prejuízo dos demais, como o de serem mais ricos, mais respeitados, mais poderosos, ou mesmo mais obedecidos”.

Em uma sociedade em que o acesso aos bens produzidos por ela é restrito, cria-se uma situação de risco social, chegando até a exclusão, o Direito tem a função de reconhecer e construir mecanismos legais e judiciais de proteção social.

Ou seja, os direitos sociais são uma tentativa de enfrentar as desigualdades sociais, as quais são artificialmente construídas, na medida em que o modo de produção permite o acumula a poucos. Desta forma, o direito não aceita a idéia de que o mérito deve ser o critério absoluto de divisão dos bens em uma sociedade. A consolidação dos direitos sociais é o mecanismo para a emancipação de grupos em situação de marginalidade, eles vão ao encontro de uma consciência, que afirma a vulnerabilidade social não como fruto da incompetência pessoal, mas sim, da injustiça social. Soma-se a isso, a compreensão ética da alteridade como forma de responsabilidade mútua entre os humanos, o que faz dos direitos sociais uma forma de altruísmo jurídico.

Samuel Mânica Radaelli - GEDIS

Empregado doméstico: (i)limitação da jornada de trabalho?

O Direito, que serviu para concretizar as mais altivas conquistas da Humanidade, não raro presta para cometer os mais grosseiros devaneios, convertendo-se em dominação e exclusão social.

Exemplo manifesto disso é o tratamento jurídico dado pelo Poder Constituinte de 1988 no que pertine aos direitos dos empregados domésticos.

A justificação da exígua tutela jurídica ganha esteio na necessidade de se criar mais empregos. Afinal, a existência de maiores encargos trabalhistas oneraria em demasia os empregadores, solapando a possibilidade de maior número de contratações.

Entretanto, como lembra Jorge Luiz Souto Maior: “Não é legítimo a ninguém pleitear a utilização do trabalho de outra pessoa dentro da lógica do menor custo. Há regras da própria convivência humana a serem respeitadas, cujo descumprimento representa uma agressão a toda a sociedade, causando indignação. Assim, os direitos trabalhistas jamais podem ser vistos como custos, que possam ser simplesmente extraídos. A preservação da dignidade e a elevação da condição humana dos trabalhadores são papéis fundamentais dos direitos trabalhistas, que não podem ser postos em questão por nenhum argumento econômico.”

Nada obstante, o que se pretende abordar no momento não é a questão dos “mínimos direitos mínimos” do empregado doméstico, senão, especificamente, o da (i)limitação da sua jornada de trabalho.

É cediço que a o texto constitucional não resguardou previsão de duração máxima da jornada de trabalho diária ao empregado doméstico, a qual, para as demais modalidades de emprego, cinge-se em de 08h (oito horas) diárias e 44h (quarenta e quatro horas) semanais. Então, poder-se-ia concluir que a mesma não tem limites? Poderia o empregado doméstico ser submetido ou estar disponível ao trabalho 24h (vinte e quatro horas) por dia (pernoitando na casa do empregador e ser chamado, por exemplo, em plena madrugada, para preparar um lanche etc)?

O argumento tecido para defender essa possibilidade (jornada ilimitada) varia desde o de que “ninguém é obrigado a fazer algo senão em virtude de lei”, até o de que “a intenção do legislador constituinte foi de não estender tal direito aos empregados domésticos, sendo defeso ao exegeta fazê-lo”, dentre outras artimanhas argumentativas.

Resisto em contemplar de forma passiva tais meandros interpretativos, porque não encontram alicerce na gama principiológica prevista na Constituição Federal (horizonte de sentido normativo constitucional).

 Poderia, neste vértice, invocar os princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e o da proibição de proteção insuficiente. Além disso, seria oportuno mencionar que existem outros direitos sociais que seriam tolhidos caso a jornada fosse em período integral, como o lazer. Mas não o farei. Também não irei argumentar que a norma jurídica deve ser justificada segundo os ditames substanciais de moralidade constitucional ou de “ideal de vida boa” (conforme Lenio Streck), não sendo admissível mera “subsunção” formal. Outrossim, não irei enveredar na seara do Neoconstitucionalismo, invocando a teoria da ponderação de valores. Por fim, não vou alertar que a Constituição não proibiu a limitação da jornada e que esta é decorrência lógica e primária da integralidade de seu conteúdo (“O Direito não pode ser interpretado em tiras”, conforme revela Eros Grau). Nada disso.

Apenas indago: e se fosse você o empregado doméstico? Acharia admissível, por exemplo, ter que passar a semana inteira, vinte quatro horas diárias, na casa da família para quem trabalha? E se tivesse filho, marido ou esposa, acharia correto ficar afastado(a) destes por tanto tempo?  (Reflita com sinceridade!).

Não se está objetivando acusar empregadores que assim agem (não são todos, obviamente) de “usurpadores”, “desalmados” etc, pois é de conhecimento geral que muitos tratam os empregados como membros da família, criando estreitos laços de amizade. Além do mais, estão agindo de acordo com o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência e, quiçá, não estão se dando conta dessa celeuma.

 O interesse é o de causar reflexão e conscientização, a fim de enaltecer o dever constitucional (art. 3°, I, da CF/88) da solidariedade, que impõe que nos coloquemos na situação do “Outro”, emancipando-o e libertando-o.

Salvante melhor juízo, um critério razoável e objetivo para delimitar a jornada diária de trabalho dessa classe de empregados é o número de horas extraordinárias legalmente admissíveis em situações “normais”, ou seja: 2 (duas) horas além da jornada de 08 (oito) horas, perfazendo 10 (dez) horas ao dia.

É que jornada de duração superior desse limite somente ocorre em situações excepcionais, como quando se trata de serviços inadiáveis (12 horas) ou em razão de caso fortuito.

Embora não seja o ideal, parece ser mais sensato o limite da jornada do empregado doméstico exposto (10 horas), já que se afeiçoa melhor ao respeito à sua qualidade de sujeito de dignidade.

Cleiton Luís Chiodi - GEDIS.

Augusto

Aprendendo seu lugar na sociedade

            

É de conhecimento comum que a escola não ensina apenas matemática, português e geografia, mas também a “arte de o ser humano viver em sociedade”. A criança, sentada em uma carteira de sala de aula, aprende muito mais do que o conteúdo que o professor escreve no quadro: ela internaliza, inconscientemente, a cultura de um povo, seus jogos, seu idioma, suas gírias e rituais.

Ocorre que, privatizada a educação por algumas escolas, há, também, uma separação de “classes” entre as escolas pagas e as públicas. Essa separação simboliza, principalmente, o isolamento daqueles que “podem” (ou seja, detêm o poder de) pagar por uma escola particular em relação ao “resto” da população. Decorrência dessa separação é a subtração parcial da dignidade de quem é “resto” – até pelo próprio fato de ser o “resto” – em detrimento dos egos inflados dos pais orgulhosos de seus lindos filhos, os quais a sociedade olha como “especiais”, chamando-lhes costumeiramente pelo sobrenome (que, por si só, pode nos dizer muito sobre a realidade de alguém) ou por “filho de tal, dono daquilo”.

Esse valor imputado às pessoas, em geral, diminui a motivação do aluno de escola pública de buscar o conhecimento necessário para ascender da categoria de “resto” para a categoria de “especial”, mesmo porque tal feito é algo extremamente desgastante para a pessoa, que precisa andar intelectualmente muito mais que o que é exigido de um aluno de escola particular para que se prove que ele é capaz.

Não se quer dizer, com essas afirmações, que o aluno de escola pública possua menos capacidade intelectual que o aluno de escola particular, nem que não haja possibilidade de um aluno de escola pública se esforçar muito e obter êxito em qualquer área da sociedade. O que se quer evidenciar é que a cultura de exclusão, junto aos conteúdos teóricos ditados pelo professor, também é internalizada pelo aluno de escola pública, que está muito mais predestinado a ser um funcionário, um empregado, do que imaginamos. Da mesma forma o aluno de escola particular, de certa maneira, está predestinado a ocupar os cargos de chefia, é educado socialmente para ser um patrão e comportar-se como tal.

Tal processo dificilmente pode ser visualizado objetivamente por um observador incauto. Tenha-se por “observador incauto” aquele que comumente profere o discurso do mérito – a popular meritocracia. Já sabemos quão ultrapassada está essa visão. Mas podemos, por outro lado, apontar alguns sintomas dessa “cultura de exclusão”: 1º) Observe qualquer foto de alunos de escolas pagas e conte quantos negros há – não se esqueça de contar quantos brancos há também. 2º) Pergunte ao seu patrão (leia-se ao proprietário da empresa) se ele estudou em escola pública ou particular, ou onde seus filhos estudam (eles provavelmente serão seus próximos patrões). 3º) Observe as estatísticas dos alunos que, hoje, cursam o ensino superior e compare a existência de alunos de escola particular em relação aos de escola pública nesse ambiente (principalmente nas universidades públicas).

Não se quer excluir a constatação da possibilidade de ascensão social de pessoas de camadas pobres da sociedade. Não há aqui, também, qualquer menção sobre o que é justo ou não nessa “cultura de exclusão”. Há apenas observação lógica, empírica, talvez até um leve raciocínio sobre princípios fundamentais e constitucionais, em especial o da igualdade. Cabe a cada pessoa, em seu íntimo, pesar a condição de igualdade e justiça existente na eterna contradição entre o poder e a submissão.

Luís Henrique Kohl Camargo - GEDIS

Redução da maioridade penal

* Texto elaborado pela aluna Giulia Melo de Mello, estudante da oitava série do Colégio Expressivo,

A redução da maioridade penal tem o objetivo principal de reduzir a criminalidade. Os favoráveis a essa redução possuem basicamente esses argumentos:

a) Os criminosos usam menores de 18 anos para delinquir, em razão da ausência de responsabilidade penal destes;

b) Um adolescente de 16 anos já possui maturidade para responder por um crime;

c) Os menores praticam crimes e não são punidos;

d) Se um adolescente de 16 anos tem responsabilidade para decidir o futuro de um país (pelo direito de votar), também deve ser responsável para assumir as conseqüências de um crime.

As pessoas que são contra a redução da maioridade penal – como eu – têm os seguintes contra-argumentos:

a) Se os criminosos usam menores de 18 anos para a prática de crimes, com a redução da maioridade penal, passarão a utilizar menores de 16;

b) É comprovado que um adolescente não tem total desenvolvimento de sua personalidade, tornando necessário um cuidado especial que, certamente, um presídio não irá oferecer;

c) Em caso de cometimento de crime, o menor está sujeito a uma medida sócio-educativa (com a função de reeducá-lo), podendo inclusive ocorrer internação por no máximo três anos;

d) Responsabilidade eleitoral e responsabilidade penal são coisas completamente diferentes (se fossem a mesma coisa, as pessoas que votassem mal deveriam ser presas!). O voto aos 16 anos - que é facultativo - é um exercício de cidadania que, se praticado, torna os jovens mais maduros.

Na verdade, as pessoas que são favoráveis à redução da maioridade penal, têm o desejo de se isentar da responsabilidade de proteger e educar os jovens que cometem crimes. Querem então que esses adolescentes sejam levados para a prisão, porém não pensam que depois que esses menores saírem de lá, estarão mais revoltados e mais problemas isso trará para a sociedade.

Isso quer dizer que, no meu ponto de vista, a redução da maioridade penal não diminuirá a criminalidade, e sim a aumentará.

“Pena” (?) de morte: o discurso do equívoco e o equívoco do discurso

Os fatos mais recentes, ocorridos, principalmente, no Rio de Janeiro (invasão do Complexo do Alemão, dentre outras “Favelas”), tornaram ainda mais manifesto um discurso que já vinha sendo utilizado de forma recorrente não só pela mídia e o povo em geral, mas, principalmente, por legisladores e indivíduos públicos de nosso País.

Trata-se de um discurso que tem como ponto nodal o anseio pela implantação da pena de morte no Brasil. Bradam, com uma indignação que somente poderia ser reservada ao mais incólume dos indivíduos, contra a “injustiça” e a “impunidade” das penas existentes em face de várias estirpes de criminosos. Dentre tantos, os traficantes e os estupradores são os mais citados como merecedores desse castigo (a eliminação da vida).

O discurso é de que seria um equívoco garantir a esses indivíduos qualquer tratamento digno, ao qual somente fazem jus pessoas de “bem”, comprometidas em respeitar a sociedade e os valores instalados nela, e que direitos como a liberdade e a vida seriam demasiados caprichos para pessoas tão desprezíveis como tais meliantes.

O discurso assume, porém, um nível mais profundo do que um simples grito de justiça, impulsionado pela cólera. Trata-se, isto sim, da propagação da concepção de que delinqüentes de tamanha periculosidade não devem ser tratados como integrantes da sociedade, não lhes sendo previstos, assim, garantias jurídicas (há uma semelhança, neste aspecto, com o que dispõe a Teoria do Direito Penal do Inimigo). Já que desrespeitaram as obrigações do contrato assumido com a coletividade, esta, por sua vez, encarnada no Estado, não estaria obrigada a respeitar garantias e direitos antes pactuados, em uma espécie de exceção do contrato não cumprido.

Está-se diante, portanto, de uma espécie de seleção de pedigree dos integrantes da sociedade. Esta somente seria formada pelos cumpridores dos deveres morais e jurídicos. Não mais seria apreendido como seu componente todo e qualquer integrante do povo de um determinado território, ainda mais se descumpridor de mencionadas obrigações (desse jeito, inexistirá sociedade. Afinal, quem nunca desobedeceu um mandamento legal, ou cometeu um delito, por menor que seja? – ver, acerca disso, Augusto Thompson, em seu livro “Quem são os criminosos?”).

 O Direito Penal passaria a exaltar apenas seu aspecto punitivo, com o declarado intuito de retribuir o mal ocasionado e, quando possível, de acordo com a vontade da maioria, até mesmo exterminar os malfeitores. As garantias constitucionais, consoante já dito, seriam obstáculo à feitura da “justiça” (vingança), de modo que reina um certo consenso em prol da execução sumária de bandidos, sem qualquer processo e outras garantias constitucionais.

Um bom exemplo disso é a cena dos pretensos (a inocência é constitucionalmente presumida) traficantes fugindo do Complexo do Alemão, quando um deles é alvejado supostamente por um policial ou combatente do Exército. Tem-se aí a imagem que melhor resume o discurso que vem sendo defendido por muitos. Sem qualquer direito ao devido processo legal, o agente teve uma pena juridicamente proibida no Brasil sumariamente executada contra si, qual seja: a morte, que, no caso, talvez não tenha chegado a ser plenamente satisfeita.

O equívoco do discurso, de outro giro, parece ser a falsa ideia de que o criminoso não é formado pela sociedade. Obviamente que, em qualquer organização social, haverá pessoas infratoras, isto é, que descumprirão alguma(s) regra(s), dentre as quais aquelas mais graves, tuteladas penalmente. Outrossim, sem qualquer pretensão de exaurir as causas do evento “crime” e do indivíduo criminoso, é indubitável que o traço “competitivo” da sociedade é uma das fontes genuínas da criação de delinqüentes.

 De qualquer sorte, o que se pretende deixar esclarecido é que o criminoso somente existe em sociedade. E, como integrante da sociedade, não pode receber tratamentos sem qualquer legitimação jurídica. Aliás, é exatamente à isso que se presta a Constituição. Vista como o “Contrato Social”, contempla em seu bojo vários direitos, deveres e garantias individuais, que são, como lembra Ronald Dworkin, trunfos de cada pessoa em face da vontade majoritáira.

 O simples fato de a Constituição vedar a pena de morte deveria ser motivo suficiente para inibir qualquer tentativa de sua implantação no Brasil. Isso somente seria possível de ser realizado de forma golpista, redundando em uma nova Constituição, a qual, entretanto, estaria na contramão das conquistas do Constitucionalismo Pós-Guerra, mormente no Brasil.

Discursos desse feitio são antidemocráticos. Sim, pois como ressalta o jurista italiano Luigi Ferrajoli (in: Juspositivismo critico y democracia constitucional. Isonomia, n. 16, 2002. Disponível em:<http://www.cervantesvirtual.com. Acesso em: 16 set. 2010): “La positivización de principios y derechos fundamentales en normas constitucionales, condicionando la legitimidad del sistema político a su plena tutela y observancia, ha incorporado también en la democracia una dimensión substancial [...].

Logo, não há que se confundir maioria com democracia. Eduardo Cambi (in: Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: Direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 22) assevera, nesse compasso, que o “princípio da maioria não está assentado no absolutismo da maioria ou da opressão das minorias. O conceito de democracia não pode ser reduzido ao governo da maioria”. Nem se diga que o interesse contramajoritário exposto na Constituição é antidemocrático, pois, como bem ensina Lenio Luiz Streck (Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma construção hermenêutica da construção do Direito. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 19), “se existir alguma contraposição, esta ocorre necessariamente entre a democracia constitucional e a democracia majoritária”.

A bem da verdade, pode-se considerar que o Constitucionalismo Pós-Guerra imprime uma evolução qualitativa na Democracia. Desvincula-se do prestígio conferido à maioria, levada, em suas decisões, pelos desígnios arbitrários e setoriais (basta lembrar que o Nazismo praticou os feitos mais horríveis e desumanos legitimado pela vontade da maioria), para garantir valores substanciais e não somente regras formais para a formação da vontade geral.

Em suma: mesmo que a grande maioria do povo brasileiro pugne pela implantação da pena de morte ou, ainda, pela redução de garantias constitucionais (presunção de inocência, devido processo legal etc.), isso seria democraticamente impossível de ser efetivado. Como arremata Ronald Dworkin (apud STRECK, Lenio, op.cit., p. 19): “a democracia constitucional pressupõe uma teoria de direitos fundamentais que tenham exatamente a função de colocar limites/freios às maiorias eventuais.”

Não bastasse isso, do ponto de vista acadêmico, lembram Pierangeli e Zaffaroni que a “pena” de morte, definitivamente, não pode ser teoricamente considerada como pena. A sanção penal, hodiernamente, conforme a escola eclética (a mais difundida), ao lado da finalidade de castigar o infrator, culminando, por via reflexa, na intimidação dos demais indivíduos (prevenção geral), objetiva, de forma primordial (pelo menos teoricamente, dada a péssima situação do sistema carcerário brasileiro), ressocializar o meliante (prevenção especial) – obs: quem sabe a sociedade somente será defendida quando o condenado for readaptado ao seio social.

Ora, a “pena” de morte, dessa forma, somente poderia, no máximo, cumprir o caráter de prevenção geral, mas jamais a ressocialização do apenado (prevenção especial). Este, portanto, somente seria castigado, e não apenado. Conseguintemente, lamentam os renomados penalistas que a “pena” de morte não passaria de mais uma forma de exterminar vidas; ela pode ser considerada qualquer outra coisa, mas não pode ser tratada como “pena”, diante do sentido teórico assumido pelo termo.

Entretanto, a Academia e os teóricos, por conveniência ou por falta de espaço (na mídia), silenciam-se. Enquanto isso, meia dúzia de pseudo-intelectuais repisam, com base em uma visão mesquinha, ser a “pena” de morte a solução para acabar com a criminalidade.

Cleiton Luis Chiodi - GEDIS

Breves considerações sobre o crime de aborto

Já nos tempos da monarquia absolutista, aproximadamente nos séculos XVII e XVIII, um jovem iluminista italiano escreve a obra que até hoje vem sendo considerada pioneira e fundamental à compreensão do direito penal contemporâneo: “Dos Delitos e das Penas” (de Cesare Beccaria). Ali encontramos as bases históricas para o surgimento das garantias da pessoa acusada, consagradas até hoje, tal qual a vedação da tortura como meio de obtenção da confissão, a presunção de inocência do réu, o princípio da legalidade (ou anterioridade) e da individualização da pena, entre outros.

A característica mais interessante, porém, destacada desse livro, é a mudança conceitual da idéia de “pena”, que até então era utilizada como meio de afligir no acusado o desejo de vingança privada. A “punição racional” citada pelo autor só seria adequada se a medida da pena fosse o prejuízo social causado pelo acusado. Dessa forma introduzimo-nos ao direito penal moderno, que se desenvolve por meio de uma série de evoluções sociais e jurídicas (como a declaração dos direitos do homem e do cidadão, da revolução francesa, e a declaração universal dos direitos humanos de 1948, por exemplo), até chegarmos ao código penal brasileiro e à Constituição Federal de 1988.

A breve introdução busca adequar o tema que será posto em questão à condição histórica e social dos direitos humanos. A prática do aborto, atualmente, tipifica crime previsto pelo artigo nº 124 do nosso código penal, punido com detenção, de um a três anos. Ou seja, ainda que no segundo mês de vida do embrião a mãe opte pela intervenção médica à gravidez, será considerada criminosa.

Se observarmos atentamente a situação social de grande parte das mulheres que praticam aborto, notaremos que muitas delas se submetem a uma verdadeira carnificina clandestina para interromper sua gravidez, correndo sério risco de vida. Algumas estatísticas demonstram que mais da metade das mulheres que optam pelo aborto, devido ao fato de restarem obrigadas a fazê-lo em “clínicas” ilegais, não sobrevivem. Esse dado demonstra que criminalizar a referida conduta não é meio eficaz de preservar vidas, pois, de fato, não é a situação jurídico-positiva o que leva uma mãe ao aborto.

Deixar de criminalizar o aborto não significa logicamente posicionar-se a favor dessa prática. Significa, na verdade, uma forma de pensar socialmente (e racionalmente) um problema grave. O fato de uma mãe não desejar o nascimento de uma criança é lastimável. Suas fontes são, basicamente, a frágil estrutura familiar na qual ela está inserida, a pressão social e, sobretudo, a falta de informação e educação. Logo, o que acontecerá com a pessoa que, além de estar submetida a uma infinidade de fatores de miséria existencial, ainda passa a ser considerada criminosa, respondendo um processo onde possivelmente será obrigada a pagar à sociedade aquilo que nem esta forneceu? Pergunto-me se há caráter pedagógico nessa pena, ou se há vontade de “reintegrar” o sujeito à convivência social.

Socialmente, aborto não é sinônimo de homicídio. Neste, o caso é de uma subjetividade “além-de-mim” que foi aniquilada “por mim”. No aborto, o fenômeno é de uma subjetividade que está sendo construída “em mim” (na mãe), cuja qual “eu” (mãe) não possibilito a ela a conclusão de sua formação e nascimento (desligamento do ser para a individualidade/totalidade). Na gravidez, abrangemos uma área demasiada íntima e especial para que simplesmente disciplinemos sua interrupção como um crime. É mais um problema de saúde pública. O dano causado pelo aborto é muito mais íntimo do que social.

Na última disputa eleitoral, por exemplo, a então candidata (atual presidente) Dilma Rousseff sofreu um “processo de satanização” por considerar o aborto dessa forma. Vale lembrar que criminalizar uma conduta não representa extirpá-la da realidade social. É totalmente compatível estar contra o aborto e defender sua descriminalização.

Ainda que o valor de uma vida seja inestimável, não podemos nos olvidar de considerar, em uma argumentação de direito penal, que a punição visa ser socialmente eficaz. Em alguns casos (e enquadro aqui a presente questão) punir significa aumentar ainda mais as feridas causadas por uma sociedade desigual e segregária. Se o nosso desejo está realmente voltado à preservação da vida, devemos tomar uma postura de alteridade para com o outro. Senão, corremos o risco de retornarmos à Idade Média, onde a pena era utilizada para infligir no “outro” o meu desejo de vingança.

Luís Henrique Kohl Camargo - GEDIS

Democracia e direitos sociais na América Latina

Texto produzido por Alessandro da Silva, juiz do
trabalho, membro do conselho executivo da
Associação Juízes para a Democracia
(www.ajd.org.br).

 Os países latino-americanos carregam uma história comum de dominação colonialista. Inicialmente pelas metrópoles que lideraram a expansão mercantilista, Portugal e Espanha, e mais recentemente pelos países centrais do sistema capitalista, com destaque para os Estados Unidos.

Profunda desigualdade e baixa mobilidade social, elites mesquinhas e subservientes aos interesses estrangeiros, grande parcela da população vivendo na miséria absoluta, são características que, com diferentes matizes, marcam as sociedades latino-americanas.

O extrativismo vegetal e mineral, em regra levado a cabo por multinacionais e a monocultura agrária, destinados à exportação, predominaram por longo período e ainda amarram a economia de muitos desses países.

No campo político, sucessivos regimes autoritários se revezaram no poder, com escassas e efêmeras tentativas de implantar a democracia. Nesse quesito, não eram garantidos os direitos individuais e as liberdades públicas, nem se permitia a participação da sociedade no manejo do Estado ou na escolha dos governantes.

Sequer no aspecto formal a democracia nos era permitida.

Apesar de tantas semelhanças, durante séculos esses países viveram de costas uns para os outros, em uma espécie de competição para revelar quem estava menos mal.

O caso brasileiro é ainda mais acentuado, já que a diferença da língua contribuiu para nos isolássemos ainda mais dos vizinhos, mas não impediu de buscarmos nos assemelhar à metrópole. Do ponto de vista deles, nunca deixamos de ser exóticos, a ponto de seu senso comum indicar Buenos Aires como a capital do Brasil.

Contudo, como disse o poeta, o tempo não para, e os ventos de mudança também chegaram até nuestra Latino-América.

Há tempos que são percebidos sinais de decadência na economia dos países centrais, com o deslocamento de atividades para outras regiões do globo, em particular para China.

A crise financeira de 2008 deu a noção mais clara da gravidade do problema, a ponto de levar alguns países à falência. Não custa relembrar que os mais afetados foram justamente aqueles que cumpriram à risca as determinações neoliberais ditadas pelo FMI e Banco Mundial, como Islândia, Grécia e Irlanda.

Nem mesmo a maior economia do planeta conseguiu superar os efeitos dessa crise, apesar dos bilhões de dólares injetados pelo governo estadunidense nos bancos, para garantir o funcionamento do sistema financeiro.

Esse também foi o caminho adotado na Europa, onde muitas conquistas de sessenta anos de estado de bem-estar social foram suprimidas sem receio nem hesitação por governos subordinados aos interesses do mercado.

Aqueles que admiram e se dedicam à implantação do arcabouço institucional dos modernos estados democráticos de direito, assistiram atônitos ao esfacelamento do sistema de solidariedade social que até então servia de modelo para os países que, como nós, buscam construir sociedades menos injustas.

Em meio a constatações tão pouco animadoras, o mundo cada vez mais passou a perceber que na América Latina surgem alternativas de desenvolvimento econômico e social que responderam bem à crise e permitiram que fosse mantida a trajetória de crescimento, que nos últimos anos tem sido mais um elemento de similitude desses países.

Em vários deles o povo demonstra que está cansado da manipulação, da apropriação privadas dos recursos naturais, da opressão, das desigualdades de classe, de gênero e de etnia. O discurso falacioso de que redução de direitos acarreta crescimento econômico agoniza, após várias iniciativas que somente fizeram aumentar a miséria de milhões em prol da apropriação do lucro por poucos.

De se destacar que essa mudança se dá pelo caminho mais longo, porém que oferece mais segurança: a democracia.

Somente com instituições fortes, respeito às liberdades, garantia dos direitos sociais e das regras do jogo democrático, com participação política ampla, o governo da maioria e a alternância de poder, é que superaremos séculos de atraso e servilismo.

Nesse momento, no qual se nos defronta esse imenso desafio, são alvissareiras as iniciativas de aumentar a integração regional, por meio da troca de experiência institucional e do pensamento crítico acerca dos inúmeros problemas que são comuns à América Latina.

Com esse espírito, saudamos vivamente a criação do Grupo de Estudos Direitos Sociais na América Latina (GEDIS), que “se dispõe a compartilhar com a comunidade suas ideias, quase sempre na contramão do pensamento majoritário”, com o objetivo de construir “um mundo melhor, e não apenas para alguns”. Para tanto, nos colocamos a disposição, como parceiros nas iniciativas do GEDIS e contamos com o seu apoio nas batalhas que temos abraçado

Exame da Ordem

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